朱柯霓，现就职于武警成都医院医务处。
2011年最高人民法院在《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》中指出，由司法鉴定机构对医疗损害进行鉴定，为医疗损害法医学鉴定的合法性和权威性奠定了基础。[1]然而，法医学鉴定如何能够完全胜任这一要求，则还需要不断完善法医学鉴定科学理论分析的原理和鉴定路径。笔者旨在通过分析法医学鉴定所存在的问题，不断完善和发展科学理论分析的模式，以确保医疗损害司法鉴定意见的科学性和公正性，树立医疗损害司法鉴定的权威性和社会公信力。
在司法实务中，涉及死亡的医疗损害侵权案件，往往医患双方争议大、矛盾尖锐，处理不当极容易导致矛盾激化、引发群体性事件，故该类案件的科学鉴定就尤为重要。法医学鉴定内容，主要包括死亡原因分析（损害后果）、医疗过错分析（侵权行为与过失）、医疗过错与死亡原因之间的因果关系分析（因果关系）、责任程度分析以及参与度判定等，这要求鉴定人缺一不可地应具有扎实的法医学、临床医学、病理学和相关法学知识；而分析不准确、不客观、不科学、不深入，都会导致鉴定意见偏颇或错误，与案件的真相相悖。与死亡原因分析和医疗过错行为认定有关的知识体系虽庞杂，但有章可循，只不过对之的因果关系分析和参与度判定，目前尚未形成统一的认识、规范和标准，以致死亡类医疗纠纷的法医学鉴定仍较困难，缺乏统一的鉴定原则和路径。笔者结合案例，试简要探讨该类医疗侵权案件的鉴定分析思路、基本原则和主要内容。
龚道银博士
一、死亡原因分析
死亡原因分析是法医病理学学科的重要内容，是死亡类医疗侵权纠纷的核心问题，必须由经验丰富 的 资 深 的 法 医 病 理 专 家 主 导 ，比 照 SF/ZJD0101002-2015《法医学尸体解剖》《/ 法医病理学鉴定实物》等执行。[2]实务中，死因分析应在详细了解案情、掌握全部病史的情况下，进行系统尸体解剖、病理组织学检查、相关生化检查和常规毒物排查；尤其是尸体解剖和组织病理学检查，应由鉴定人亲自参与完成，而不是“借用”他人（病理医生）的结论变为自己的“鉴定意见”；若不能参与尸检，至少也应调取解剖照片、视频资料、复阅组织病理切片，重新分析死亡原因，因为准确的病理解剖和组织学检验诊断是确定死因的关键，是医疗侵权鉴定的根基。然而，在司法鉴定实务中，确实存在一些“外行”鉴定人，其并不熟悉病理学、组织学和解剖学，其自己参与病理解剖、阅读切片、进行法医病理诊断和死亡原因分析等就更别提咯，这对于医疗侵权的鉴定是非常危险的，亦是司法鉴定科学活动的“毒瘤”，故建议行政管理部门完善相关的准入制度和规定。
另外，死亡原因分析也是一个排他性分析过程，应尽量排除各种致死的可能；如不能排除，在死亡中的责任程度（原因力）也应具体说明。这种分析思路是法医病理学司法鉴定的科学思维，是得出准确死亡原因的“阶梯”，需要不断培养和积累。[3]然而，实务中多数的医疗侵权鉴定的鉴定人是临床医师或并未受过法医病理诊断专门培训的法医师，会对死亡原因判定不准确，对与之相关的医疗行为有无过错、二者之间的因果关系认定也会出现错误。比如，实务中，肺动脉内血栓栓子未被发现、漏诊，被误鉴定为其他死因（如心源性猝死）；而有的案件中右心腔和肺动脉内并不是血栓栓子，被误鉴定为肺动脉血栓栓塞。笔者为阐述本文意旨，特结合以下案例，分析死亡类医疗损害侵权案件法医学鉴定的各个环节和基本思路。案例一：李某，粘连性小肠梗阻入院，行剖腹探查、肠粘连松解、减压术，术后补液、抗感染等治疗；术后5天搀扶下地入厕，突发大汗淋漓、倒地，抢救无效死亡。尸体解剖发现，肺动脉主干及分支骑跨性血栓栓塞，双小腿深静脉内大量血栓形成，组织学证实肺动脉内为混合血栓；腹腔少许淡黄色积液，梗阻肠管恢复通畅，肠管肉眼无异常，组织学未发现坏死、急性炎症反应；冠心病（左前降支III°狭窄）；支气管慢性炎、肺气肿；其他器官组织大体和组织学未见特殊改变。肺动脉血栓栓塞足以导致急性死亡，且可以排除肠梗阻、冠心病和支气管慢性炎、肺气肿、药物过敏致死可能，故李某死亡原因，为肺动脉血栓栓塞致急性呼吸循环衰竭。
案例二：张某，因头部外伤后昏迷数分钟入院，查体右颞顶部有一0.5cm×0.3cm裂口；MRI检查提示脑部先天畸形伴脑积水，各脑室扩大，小脑蚓部缺如；外伤后 3 月出现头痛、呕吐逐渐加重伴视物不清，行脑室腹腔分流术；术后6天出现右上腹壁手术切口红肿疼痛伴头痛、发烧，T 39℃，右上腹壁切口红肿且见少许分泌物流出，经对症支持治疗后，最终病情恶化死亡。尸体解剖发现，骶尾部褥疮形成；腹部手术切口（纵行线状瘢痕）与分流管平行，脑室腹腔引流管腹部端走行皮下浅层（真皮层），且破溃、窦道形成，脓液黏附；脑水肿，脑室高度扩张，积液，脑室腔壁组织液化并脓苔附着，小脑蚓部缺如，颅骨无骨折。组织学发现，脑室壁组织坏死、脓液形成（脑室壁化脓性炎），引流管腹壁窦道壁为坏死、脓液（窦道壁化脓性炎）；轻度小叶性肺炎；其他器官组织大体和组织学未见特殊改变。脑部先天畸形（小脑蚓部缺如，脑室扩张，脑积水）合并脑室腹腔分流术后颅内感染，足以导致死亡；头部外伤相对轻微，但可以破坏脑脊液循环的平衡，加重脑积水，脑组织受压，可以作为死亡的诱发因素。故李某死亡原因为脑部先天畸形合并脑室腹腔分流术后颅内感染，头部外伤为死亡的诱发因素，脑部先天畸形与颅内感染为联合死因。
当然，由于思想观念保守，以及医患双方害怕尸体解剖的结果不利于己方，导致部分死亡类医疗纠纷并未经过尸体解剖以明确死亡原因。实务中，在医患双方同意的情况下，依据所有临床病历资料，并聘请相关临床专家进行综合分析，鉴定人可以在法庭认可推断得出的死亡原因；但是，如果结合病历材料和专家意见，仍不能推断出死亡原因，则应告知法庭和医患双方，退案处理或终止鉴定。
二、医疗过错分析
医疗过错分析是医疗损害侵权法医学鉴定之重要的基础性内容。“医疗损害”是指在诊疗护理过程中医疗过错行为对病人所产生的不利益的事实。《侵权责任法》第五十四条至六十四条明确规定了医疗损害侵权的相关法律条文，第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任”，明确了鉴定医疗损害适用的过错责任原则。而医疗过错行为的本质，是医务人员违反了客观注意标准，包括法律、法规、行政规章、部门规定或诊疗护理常规等具体标准，也包括说明义务、转医义务、问诊义务等抽象标准。实务中对具体案件进行医疗过错鉴定分析时，应重点判断医务人员有无违反诊疗义务（客观），亦不可忽视对告知义务、知情同意预见义务和回避义务（主观）等事项的判定，避免陷入“并发症免责这一传统的观点。比如，笔者曾遇到一例2岁患儿桡骨中段骨折2周后入院，骨折断端对位欠佳，骨痂生长，医方选择切开复位髓内针手术方式，半年后复查发现桡骨远端骨骺坏死，医方认为骨骺坏死为手术并发症。经鉴定，医方存在手术方式选择错误且违反了告知义务过错，理由为：儿童骨骼生长愈合快，塑形好，既已有骨痂生长，断对位对线尚可，本例并无手术指征；且手术也不可选用髓内针，可选用小钢板内固定手术；术后未告知患方定期复查。
案例一未违反诊疗常规等客观注意标准，肺动脉栓塞是手术并发症，但存在对常见并发症发生告知的不足，以及对双下肢不适可能引发不良后果的预见性不足，违反了抽象注意标准。
案例二违反了客观注意标准和抽象注意标准。腹部手术切口与分流管平行，且分流管皮下包埋过于表浅，局部摩擦后极易导致皮肤组织破溃、感染，该手术未遵循分流管走形于脂肪层或结缔组织层的操作原则及要点，终致腹壁切口感染，违规手术操作是造成本次腹壁切口感染的主要原因；同时出现破溃感染后，医方未对被感染的外露引流管作拔除处理，亦未对切口渗出液进行细菌培养和药敏试验来指导抗生素使用，是导致颅内逆行感染继发脑室炎合并分流管堵塞的主要原因。另，本例还存在告知、预见不足，出现腹壁切口感染后应充分告知和预见颅内感染的可能，并应充分告知经常变换体位，以帮助减少分流管阻塞和感染的几率。
三、因果关系、责任程度和参与度分析
死亡原因和医疗过错行为二者之间有无因果关系和责任程度，是法医学鉴定需解决的关键问题和难点。因果关系是一个哲学问题，更是一个实践应用问题，包括一因一果和多因一果。目前，多数学者主张采用英美民事侵权行为法中因果关系分析的“两分模式”，即事实因果关系和法律因果关系。检验的方法主要有“如果没有”检验、实质性因素检验、盖然性学说等方法法医学鉴定解决事实因果关系。[5]
“责任程度”指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中所发生的医疗过错行为作为损害结果的原因力的大小。“原因力大小”指原因和后果关联程度的高低，也就是对医疗过错与损害后果之间的定量因果关系作出评价，即法医学鉴定中参与度的大小，这有利于司法审判人员的理解和适用，但具体的执行细则还有待进一步研究。笔者认为无论参照“原因力大小标准”，还是参照“渡边标准”“若杉标准”“外伤寄与度”等，[6]鉴定人首先应该准确判定死亡原因和医疗过错行为，如此才能够准确认定二者之间的关系，划分各自责任程度。
在医疗过错法医学鉴定实践中，因果关系和责任程度判定，应遵照法医学因果关系判定准则（为非标准方法）但该准则尚属学理探讨阶段，判断应综合疾病的医疗干预效果程度、疾病严重程度、发病缓急程度、疾病的诊疗难度、个体体质差异、医疗机构自身水平等方面综合分析。当然，也不可忽视外伤、疾病、医疗因素各自的责任和参与程度。笔者结合《最高人民法院发布关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释规定》和相关文献，[7]认为责任程度可划分类，以供同仁参考：第一，全部原因（全部责任），即医疗行为直接导致不良后果，理论参考程度可为90%～100%；第二，主要原因，医疗行为是导致不良后果的主要原因，理论参考程度可为 60%～90%；第三，同等原因，医疗行为与其他原因共同导致难分主次，理论参考程度可为 40%～60%；第四，次要原因，医疗行为加重/促进了病情的发生，为辅助因素，理论参考程度可为 20%～40%；第五，轻微原因，医疗行为属诱发因素，理论参考程度可为5%～15%；第六，与损害后果无因果关系，参与度为0。当然，医疗损害责任程度认定属于法律的范畴，应当是法官根据相关法律和鉴定材料加以认定。实务中，根据委托方的要求，鉴定人可以提供责任程度(参与度等)供参考，但应在鉴定意见中阐明；鉴定是依据法医学判定准则认定的，仅供法庭参考。
案例一违反抽象注意标准，告知不足和预见性不足是导致患者肺动脉栓塞死亡的轻微原因，建议参与度为5%～15%。
案例二违反脑室腹腔引流手术操作原则的客观注意标准和告知不充分的抽象注意标准，该医疗过错行为是患者发生感染的主要原因，但头部外伤是患者死亡的诱因，且患者最终由于自身基础疾病与感染联合共同导致死亡。故外伤参与度10%，颅内感染参与度 45%，而医疗过错参与度建议为 45%×（60%～90%）=27%～40%。
综上，死亡类医疗损害侵权法医学鉴定涉及面广、难度大，需要鉴定人具有较强的综合素质能力。鉴定人在熟悉业务知识的前提下，还需谙熟该类鉴定的基本原则和路径，不断学习交流、总结经验，才能为法医学司法鉴定的科学性提供坚实保障，为法庭科学的发展提供创新思路，不断增强司法鉴定的社会公信力和权威性。
参考文献
[1]朱广友. 医疗损害责任评析[J]. 中国司法鉴定, 2010(2):31-33..
[2]徐辉. 浅议尸体病理解剖在医疗损害鉴定实务中的意义[J]. 医学与法学, 2017, 9(5):75-76.
[3]陈新山, 孙许朋, 闫杰,等. 对医疗纠纷案例中尸体解剖相关问题的探讨[J]. 医学与法学, 2014(2):58-60.
[4] [5] [7]简俊祺, 吴玉峰, 张建华,等. 涉及死亡的医疗损害法医病理学鉴定 360 例分析[J]. 中国司法鉴定, 2017,V92(3):40-44.朱广友. 医疗纠纷鉴定:判定医疗过失的基本原则[J]. 中国司法鉴定, 2004(2): 42-44.
[6]张纯兵, 杜志淳. 医疗损害司法鉴定因果关系分析及参与度判定[J]. 中国司法鉴定, 2015, V82(5):100-104.损害侵权法医学鉴定之重要的基础性内容。“医疗损害”是指在诊疗护理过程中医疗过错行为对病人所产生的不利益
（责编：石峰）
